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摘　要：互联网金融是互联网时代的新金融活动，对我国经济社会的现代化发挥重要的推动作用，同时，也面临互联网金融违法犯罪、法律和监管方面的风险。我国应为互联网金融的健康发展提供有力的法律保障，尽快确立甄别互联网金融创新与相关违法犯罪的刑法标准。从社会危害性和刑事违法性两个方面、出罪标准和定罪标准两个层次上来设定互联网金融的刑法保障标准，出罪标准是有利于实体经济和经济社会发展，定罪标准是行为同时具有严重社会危害性和刑事违法性，维普网论文检测保护互联网金融合法经营活动，宽宥对待其中的轻微违法行为，严厉打击互联网金融犯罪。对互联网金融的监管规范应首先考虑运用民商、行政等法律，只有在其难以有效发挥保障作用时，才需要刑法介入。

关键词：互联网金融；刑法保障；实体经济；保障标准；保障路径；Ｐ２Ｐ网络借贷

皮　勇，张启飞（武汉大学法学院，湖北武汉４３００７２）

“互联网金融是传统金融机构与互联网企业（以下统称从业机构）利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。”［１］这种新型金融“对促进小微企业发展和扩大就业发挥了现有金融机构难以替代的积极作用，为大众创业、万众创新打开了大门。”［１］一定程度上改变了我国经济社会活动的生态，产生了一些新的社会现象和社会问题，积累了新的社会风险。“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”［２］１５近年来特别是２０１５年陆续发生股灾、大量网贷平台“垮台”等互联网金融相关事件，反映出促进我国互联网金融健康发展已经刻不容缓。２０１５年７月人民银行等十部门联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），确立了“鼓励创新，支持互联网金融稳步发展”的战略，提出了较为全面的政策措施。施。但是，该指导意见属于部门规章，法律层级低、法律效力有限，难以全面规制互联网金融相关行为。我国应为互联网金融的健康发展提供全面的法律保障，作为后的保障的刑法，应当在保障互联网金融创新、打击互联网金融违法犯罪中发挥重要作用。

一、我国互联网金融发展面临的主要问题

互联网金融的迅速发展与我国传统金融体制有关，在我国传统金融体制下，金融资源分配不平等、中小微企业融资困难、尚未形成市场化利率，居民有旺盛的投资需求，却没有适当的投资渠道，传统金融体系的不足为互联网金融的发展提供了广阔的空间。互联网金融能更好地促进中小微企发展和扩大就业，满足中小微企业和个人的投融资需求，拓展普惠金融的广度和深度，但是，“互联网金融本质仍然属于金融，没有改变金融风险的隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。”［１］加之，国家对互联网金融发展的监管迟迟未到位，相关法律滞后，规范体系的空缺助长其“野蛮”扩展，产生了诸多问题，积累了相当严重的金融风险。

，互联网金融违法犯罪问题突出。近年来，互联网金融大放异彩，以余额宝、第三方支付、Ｐ２Ｐ网络借贷、股权众筹为代表的金融创新层出不穷，截止２０１４年３月２９日，余额宝超过５４７７亿元，投资人数超过８１００万人，超过股民人数，天弘基金进入十大基金行列［３］。２０１５年６月全国正常运营的Ｐ２Ｐ网贷平台已达２０２８家，但是，问题平台也达到达７８６家［４］。由于缺乏有效的监管，互联网金融发展出现异化，乱象纷呈，很多集资平台突破“信息中介”的经营模式，擅自开展金融业务，利用互联网平台以“资金池”的形式进行非法集资活动，还有不少网络集资平台由于盲目发展、管理不善等原因，出现倒闭、管理者携款潜逃等现象，造成出资人损失严重［５］。以上互联网金融活动涉嫌非法集资类违法犯罪，涉及面广，社会公众参与度高，影响社会稳定。

第二，互联网金融相关立法滞后，现有规定的法律层级低，互联网金融发展遭遇法律风险。互联网金融是近年来发展起来的新型金融活动，相关立法滞后严重，目前实践中通常适用传统的法律或相关司法文件，如《民法通则》、《合同法》、《证券法》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等，缺乏针对互联网金融发展的专门规定，即使是规范我国电子商务活动的《电子签名法》也有较大局限性［６］。《指导意见》是个指导互联网金融健康发展的纲领性文件，但其内容多属于政策和原则，缺少具体的管理举措，且效力属于部门规章，法律层级低。在刑事法领域，我国刑法没有直接规定针对互联网金融犯罪的法律条款，对于涉嫌犯罪的互联网金融活动，只能按照传统金融犯罪即破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪定罪处罚。由于现行刑法规定的金融犯罪是在传统金融体制背景下制定，在国家支持互联网金融发展的新环境下，某些条款已落后，以“过时”的法条及罪名处理股权众筹、Ｐ２Ｐ网络借贷、第三方支付等活动，无法实现保护投资者的公共政策目标，没有为民间金融的合法化预留空间，给社会公共利益造成巨大损害［７］。由于前述立缺失、滞后和不完善，目前对互联网金融的监管处于执法依据不足、适法困难的状态。

第三，监管部门对发展互联网金融的态度长期不定、不明，互联网金融发展存在监管风险。对于互联网金融的发展，起初各方立场不一致，以“四大”银行为代表的传统金融力量力主“严加监管”，而一些主张“自由市场”的经济学家则认为，将互联网金融纳入传统金融监管框架会扼杀新生经济力量［８］。以上政策纷争导致相关监管迟迟未能跟进，初期的互联网金融处于“无门槛、无标准、无监管”状态，暴露出诸多问题。目前理论界对互联网金融的监管达成一致意见，即，互联网金融本质是金融，在进行创新的同时同样要遵循金融规律，“左手创新、右手监管”正成为下一阶段互联网金融规范发展的主旋律［９］。２０１３年８月国务院发布的《关于促进信息消费扩大内需的若干意见》明确提出“推动互联网金融创新，规范互联网金融服务”，“促进互联网金融健康发展”在２０１４年、２０１５年连续两年写进政府工作报告。

２０１５年７月国务院发布《关于积极推进“互联网＋”行动的指导意见》，要求“促进互联网金融健康发展，全面提升互联网金融服务能力和普惠水平”、“积极拓展互联网金融服务创新的深度和广度”，２０１５年前述《指导意见》明确提出了“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求以及鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施。不过，以上政策措施如何落实到具体监管活动中，如何避开一再发生的“一管就死、一放就乱”的“怪圈”仍有待实践检验。针对互联网金融发展中存在的诸多问题，在立法层面尚未有效解决的情况下，执法机关依旧走在立法的前面，对涉及互联网金融的案件采取了“强有力”的执法方式，引起了新的法律问题。

２０１５年９月９日，深圳融金所Ｐ２Ｐ平台被福田区公安机关调查，１８名高管被带走，其中８名被刑事拘留；１２月３日，ｅ租宝被深圳公安机关调查，４０余人被警方带走。在上述事件中，公安机关主动出击，从事后走向事前，表明执法机关对Ｐ２Ｐ监管态度发生转变。

公安机关在上述执法过程中，严格依据传统立法环境下制定的刑事、行政和民事法律，忽视互联网时代经济和社会的新发展，可能扼杀互联网金融创新，具体表现在：

（１）在法律思维上，不考虑民事、行政、刑事法律之间的关系，在相关法律关系尚存在疑问时，直接以刑法手段处理互联网金融相关社会问题。民法、行政法和刑法调整的社会关系不同同，适用的领域也不同，在互联网金融发展中呈现出来的一些法律问题，多属于民事、行政法律问题。当前，在相关民事法律关系不清晰、相关行政监管缺失时，以民事、行政法律手段处理案件纠纷困难，而公安机关积极介入案件，接到报案即开展侦查，超越通常应当考虑的民事和行政监管环节，实际上是“闭眼式”的执法；

（２）公安机关执法底线不明，有任意执法的嫌疑。目前，公安机关对互联网金融违法犯罪行为执法的依据主要是前述《指导意见》，但是，公安机关刑事执法的依据只能是刑法、刑诉法及相关司法解释，《指导意见》作为规范互联网金融发展的行政文件，不宜作为刑事执法的依据；

（３）公安机关执法模式陈旧，容易损害企业的合法利益。在上述案件中，公安机关多采用先抓人、后查封账户、再停业整顿的执法模式，但是，这种执法模式对企业的正常经营造成了极大的影响，损害了企业的合法利益，也会损害投资者的利益。

在前述《指导意见》出台后，国内关于互联网金融的讨论逐渐降温，但相关问题并没有得到好的解决，在“互联网＋”社会发展趋势中，如何对待互联网金融的发展，如何处理互联网金融相关活动，仍然需要深入研究。

二、关于互联网金融发展的论争

对发展互联网金融的基本立场，直接影响对待互联网金融相关活动的态度。目前对于互联网金融的发展，存在肯定、否定和折中三种观点：

（１）肯定的观点。肯定者认为，互联网金融是一种创新行为，是传统金融体系的有益补充，有助于实现普惠金融和金融民主，应持正面鼓励态度［１０］。互联网金融创新创造了便利的金融交易环境，便于企业融资，极大的节省了时间成本及中间交易成本，为社会资本寻得较好的投资渠道，满足了社会所需，有利于社会发展，因此，主张对互联网金融创新给予鼓励、包容，并在法律上确立其合法地位。

（２）否定的观点。否定者认为，互联网金融是在打法律与政策的“擦边球”，其中某些行为涉嫌违法犯罪［５］。互联网金融发展存在巨大的金融诈骗风险，可能严重扰乱正常的金融管理秩序，对以银行为核心的金融秩序构成重大挑战，导致其无法完成对中小企业的融资，甚至引起全社会炒作金融泡沫的巨大风险，严重损害相关投资人的利益。此外，互联网金融涉及面广，业务种类繁多，难以进行统一监管，目前已经出现无序发展态势，金融创新出现异化，有些活动对社会和公众造成严重损失，具有严重的社会危害性和刑事违法性，应依法追究刑事责任。这种观点否定互联网金融的创新性，主张对触碰刑法“红线”的行为予以严惩，以维护法律的，保护金融机构的垄断地位。

（３）折中的观点。折中者认为，互联网金融发展具有两面性，一方面承认互联网金融是重大的金融创新，另一方面认为互联网金融面临巨大的刑事风险［１１］。互联网金融发展中既有对社会有利的创新行为，也含有对社会有害的行为，对前者应予以引导、保护，对后者应依法遏制，同时，对互联网金融的法律规制应以民商、行政法律为主，刑事法律应当是“后一道防线”，对互联网金融犯罪的规制应该尽可能少，并保持在必要的限度内。我们认为，上述肯定说、否定说都过于偏颇，折中说能客观对待互联网金融发展中的问题，但也存在不足，主要是没有提出甄别互联网金融创新和相关违法犯罪的标准和对策。肯定论者支持互联网金融发展，忽视和回避前述问题和风险。互联网金融发展给我国经济社会注入新的活力，同时也带来了严重的违法犯罪问题。据相关调查数据，在金融服务行业中，有３８％的受访者经历过互联网犯罪［１２］。

此外，互联网金融具有集众效应，可能放大其危害后果，造成严重的社会问题。监管部门对其长期态度不明确，也说明互联网金融发展中并非有百利而无一害。否定论者否定互联网金融发展，走向了另一个极端。作为一种新型金融活动，互联网金融为中小微企业融资开辟了新渠道，提供了便利的融资方式，促进了这些企业的发展。同时，有助于缓解日益严重就业危机，其价值不容否定。小微企业融资困难是我国民营企业发展长期面临的问题，由于缺乏可抵押资产、信誉度低等原因，银行等金融机构更愿意把资金贷给信誉良好的大中型企业，小微企业融资困难、发展艰难，而中小企业吸纳了我国９０％以上的就业，其生存发展关系到我国社会稳定与和谐发展。Ｐ２Ｐ网络借贷、股权众筹等互联网金融的出现，为小微企业融资带来了“福音”，Ｐ２Ｐ网络借贷能集中金融市场上的微小力量，满足中小微企业的融资需求。此外，互联网金融的发展，推动了新经济环境下传统金融的破冰改革，如第三方网络支付的发展有利于改变银行业的垄断地位［１３］。

正是由于互联网金融对国家经济社会发展的积极作用，其得到了国家的支持和鼓励，包括《指导意见》在内的一系列政策文件明确给予肯定，并非如否定者所说那样有百害而无一利。折中说能够辩证地对待互联网金融发展的利弊，提出去弊存利，其观点客观、中肯，但是欠缺甄别互联网金融活动的标准和区别对待的对策。当前我国互联网金融发展中情况复杂，国家对其总体上予以支持，不等于承认和保障所有与互联网金融相关的活动，保护对经济社会发展有利的行为、打击有害的行为，才能保障实质上的金融创新。

要实现以上目标，首先必须确立甄别互联网金融活动的标准，其次还需要确立区别对待互联网金融活动的对策。上述标准和对策都应反映到民事、行政和刑事立法中去，尤其是作为“后的保障法”的刑法应体现以上政策，以避免传统金融体制环境下设置的金融犯罪被不当地适用，阻碍互联网金融创新和我国经济社会的发展。互联网金融是互联网时代的新金融活动，对我国经济社会的现代化能起到重要的推动作用，但是，相关违法犯罪也与之同行，我国应当保护真正的互联网金融创新，严防相关违法犯罪行为，为互联网金融的健康发展提供有力的法律保障，合理的刑法保障是其中重要组成部分。

三、互联网金融发展的刑法保障标准

为互联网金融提供合理的刑法保障，必须确定明确的刑法保障标准，以甄别真正的互联网金融创新，将其与互联网金融相关的违法犯罪活动相区别，进而采取相应的保障或遏制的刑法对策。在我国互联网金融发展浪潮中，既有对我国经济社会发展有重要推动作用的互联网金融创新，也有打着创新旗号的互联网金融违法犯罪，如果按照否定论者的观点对待，会“把孩子和脏水一起泼掉”，而按照肯定论者的观点对待，也会让互联网金融违法犯罪坐大，严重危害甚至扼杀互联网金融的成长，２０１５年上半年的股灾和网贷“泡沫”就反映出互联网金融违法犯罪的巨大危害。刑法保障互联网金融的发展，不是容忍所有与互联网金融相关的活动，而要严厉打击互联网金融违法犯罪，保障真正的互联网金融创新。

刑法是规定犯罪与刑罚的法律，犯罪具有严重的社会危害性和刑事违法性［１４］１９。互联网金融发展的刑法保障标准应从社会危害性和刑事违法性两个方面、出罪标准和定罪标准两个层次上来设定，判断互联网金融创新的出罪标准是行为有利于实体经济和社会经济发展，认定相关行为成立犯罪的标准是行为同时具有严重社会危害性和刑事违法性。

（一）出罪标准

判断互联网金融创新的出罪标准是行为是否有利于于实体经济和促进经济社会发展。互联网金融的出现，改变了社会投融资环境，有利于小微企业融资和公众投资，有利于社会发展，判断某行为是互联网金融创新，还是相关的违法犯罪，应该以是否有利于实体经济和经济社会发展为标准

实体经济是创造社会物质财富的引擎，是经济社会发展的基础。我国政府在许多重要文件强调了实体经济对社会发展的重要作用，并给予充分的政策支持。十八大报告指出，要“牢牢把握发展实体经济这一坚实基础，实行更加有利于实体经济发展的政策措施”，２０１３年中央经济工作会议指出，要“增强金融运行效率和服务实体经济能力”，２０１４年政府工作报告指出，要“让金融成为一池活水，更好地浇灌小微企业、‘三农’等实体经济之树”，２０１４年４月中共中央政治局会议提出“要加大对实体经济的支持力度，夯实经济发展基础”。２０１４年４月央行发布的《中国金融稳定报告（２０１４）》更是明确提出互联网金融监管应遵循五大原则，要求“互联网金融创新必须坚持金融服务实体经济的本质要求”。２０１５年政府工作报告指出，“让更多的金融活水流向实体经济”、“围绕服务实体经济推进金融改革”。２０１５年７月央行等十部委发布的《指导意见》指出“促进互联网金融健康发展，更好地服务实体经济”、“建立服务实体经济的多层次金融服务体系”。上述文件都强调金融包括互联网金融必须服务于实体经济这一社会发展的基础。

有利于实体经济和经济社会发展的互联网金融，我国政府肯定其积极作用，给予政策扶持，在相关监管和立法上予以宽松对待，不符合犯罪的严重社会危害性特征，不应将其当作犯罪行为。但是，如果其脱离了服务于实体经济的轨迹，则可能转变为金融投机甚至金融违法犯罪，扰乱正常的金融秩序，引发社会不稳定因素，就失去其存在的价值。例如，利用互联网金融所融的资金终没有流向实体经济，而只是进行资金炒作，甚至借机骗取公众财富，则不仅无益于实体经济和经济社会发展，反而对社会有害，如果其符合刑法相关规定，应依法定罪量刑

（二）定罪标准

关于经济领域犯罪的标准，主要有社会危害性标准、刑事违法性标准、社会危害性与刑事违法性双重标准［１５］７１７２，互联网金融犯罪是经济领域犯罪的一种，其认定标准应当采纳社会危害性与刑事违法性的双重标准，前者是实质判断标准，后者是法律判断标准。社会危害性理论的功能在于对刑事立法的限制，社会危害性标准从根本上回答了立法者为什么把某些行为规定为犯罪，为什么要对这样的行为处以刑罚［１６］１０７；５９，法律只把具有社会危害性的行为规定为违法行为，把具有严重社会危害性的行为规定为犯罪［１７］，进而在司法实践中将其认定为犯罪，不具有社会危害性的行为无论如何都不应被规定和认定为犯罪。但是，社会危害性与刑事违法性并不总是相一致，客观上存在有社会危害性行为，由于刑事立法的滞后而没有将其规定为犯罪，或者在法律上规定的犯罪行为而实质上已经没有社会危害性［１５］７２。在社会变革时期，两者的错位会更加明显。“当社会体制或价值规范落后于社会生活的时候，作为违反社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为社会变革的先声，从而促使社会变革的发生。”［１８］对待这些所谓的“犯罪”，不能简单地从法条的字面意义来判断是否成立犯罪，而要坚持前述双重标准。

互联网金融是我国社会信息化的产物和金融改革的引领，对待Ｐ２Ｐ网络借贷、股权众筹等有可能触犯刑律的互联网金融相关活动，应分情况处理：，对于具有社会危害性但无刑事违法性的行为，应该严格遵循罪刑法定原则，不应认定为犯罪；第二，对于具有刑事违法性但无严重的社会危害性的行为，不应作为犯罪处理。社会危害性决定犯罪圈的大小及法定刑的轻重［１７］，某种互联网金融相关行为虽然从形式上表现出一定的刑事违法性，但社会危害性不大的，应该依据刑法第１３条但书的规定，作出罪化处理。对于具有刑事违法性但实质上明显不具有社会危害性的行为，应依照实质标准评价为无罪，刑法的制定和适用应“自缚”；第三，对于罪与非罪界限不清，社会危害性不大的行为，不宜作为犯罪处理。第四，对于具有严重的社会危害性和刑事违法性的行为，应当依法定罪处罚。总之，对于互联网金融相关犯罪的判断，刑法的介入应慎重，避免阻碍金融创新与改革，给我国经济社会发展造成损失。

对待互联网金融相关活动保持刑法的谦抑性是必要的。在互联网金融发展的新社会环境中，现行刑法相关规定的弊病凸显，在不完备法律下被动式执法通常是不够的，法律的阻吓作用因其内在不完备性而削弱［１９］８，因此，刑法有必要保持谦抑、自缚，谨慎对待互联网金融相关行为，宽宥对待对待互联网金融中的误触刑网的行为，详述如下：（１）限制刑法的处罚范围是由刑法的目的决定的。“法律不是压制自由的手段，正如重力不是阻止运动的手段一样。……法典就是人民自由的圣经。”［２０］７１Ｐ２Ｐ网络借贷、股权众筹等互联网金融缓解了小微企业的融资困难，促进了经济自由，对社会有益，如果刑法介入过多，就会限制自由，使社会失去活力，因此，对经济行为的规制必须持谨慎、理性的态度，立法者应当具有必要的宽容［２１］１１２。（２）将有触犯刑法之虞的一般性互联网金融相关行为纳入刑法规制不适当。前文谈到，互联网金融是传统金融的有益补充和发展方向，对促进经济发展发挥积极作用，刑法作为保障法、限制法、后法，其本质是维护和保障自由，不应将仅具触犯刑法之虞、不具有严重社会危害性的一般性互联网金融相关活动纳入刑法规制的范围。在国家明确鼓励、支持、规范发展互联网金融的政策背景下，互联网金融相关民商事、行政法律的修改还在酝酿中，互联网金融发展的路径和范围尚处于探索阶段，更适合以民商事、行政法律来规范其发展，而不应主要依靠刑法手段来调整。（３）以刑法手段打压互联网金融创新有碍经济社会的发展。要推动社会经济的发展，首先要调动人们创新的积极性，并从法律上赋予公民自由从事经济行为的权利。若把有益于社会的互联网金融创新纳入刑法规制，会导致刑法对金融乃至整个经济领域的过度干预，阻滞金融创新。在我国市场经济逐渐成熟的今天，要充分保障市场竞争者的自由，给其创造一个宽容的法律环境，避免扼杀经济发展的活力。

四、互联网金融发展的刑法保障路径

从我国金融体制自身发展的规律和我国经济发展对金融体制的要求看，民间借贷从地下走向地面、由暗箱式操作走向阳光化运作、由无合法身份走向合法经营，是民间借贷未来发展的必然趋势。因此，针对互联网金融，刑法应保持必要的限缩，为互联网金融发展预留合法化空间。互联网金融“法无明文禁止便可为”的思维，与“法无规定便不为”的传统金融思维发生碰撞［２３］，如何在确保金融秩序稳定的前提下，支持、鼓励互联网金融发展，并合理界定刑法保障的红线，是需要深入研究的重要命题。我们认为，在国家鼓励互联网金融发展的背景下，应保护合法互联网金融活动，宽宥对待互联网金融发展中轻微违法行为，严厉打击互联网金融犯罪，同时，对互联网金融的监管应首先考虑运用民商、行政等法律，只有在其难以有效发挥保障作用时，才需要刑法介入。

，对于服务于国家实体经济、没有诈骗目的的互联网金融行为，即使形式上符合刑事违法性，因其有利于经济发展、缺少社会危害性，刑法的适用要谦抑、犹豫，一般情况下应排除该类行为的犯罪性。随着社会的发展，过去被视为犯罪的行为，现在可能变为社会鼓励和需要的行为，行为的严重社会危害性已不复存在。“国家为促成经济的发展与配合经济结构的变动，其所制定之指导、奖励、限制与禁止经济行为的经济与贸易及财税等法令，也要随时作适当的调整与更张。”［２４］８９由于法律本身的模糊性及易变性，以违反行政法规范为基础的行政刑法具有很大的弹性空间，刑法作为后的手段，应结合社会形势的变化和法条的弹性，在互联网金融相关行为的社会危害性存疑的情况下，收敛、约束、限缩自身适用的范围。

互联网金融的兴旺或肃杀，与法律环境是否宽松有着紧密的联系。对互联网金融活动进行不适当的刑法规制，必然会限制乃至扼杀其发展，同时也会扼杀金融行业的创新［２３］。在当前社会变迁时期，应重新审视现行刑法相关规定。正如有学者所言，随着经济领域改革的深入以及社会环境的变化，刑法中的某些罪名可能已经在某种程度上失去了当时的立法必要性，某些罪名尽管仍有存在必要，但是，如果不对其构成要件做出适当修改，这些罪名将难以适应时下社会发展的需要［２５］。现行刑法中的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等法条没有跟随社会的发展而及时完善，限制了互联网金融等民间金融的发展，其继续维持现状的合理性受到怀疑。对于符合我国市场经济发展方向、服务于我国实体经济的行为，特别是服务于国家支持发展的“三农”、节能环保、新能源等领域的实体经济的行为，即使其对当前过渡时期的金融体制造成一定冲击，也应对其保持宽容态度，对此类行为不宜犯罪化［２６］２８６

第二，利用互联网金融进行资金炒作，如果其形式上具有刑事违法性，实质上具有严重社会危害性，不能因其是互联网金融而予以放任。在互联网金融发展中，出现了大量新的金融活动，备受关注的是恒生电子ＨＯＭＳ系统交易、程序化股市操作和恶意做空等行为。在我国大力发展“互联网＋”经济的关键时期，２０１５年７月发生惨烈的股灾，不仅给证券投资者造成惨重经济损失，也严重妨害金融管理秩序，迟滞了我国经济的转型升级，其中，恒生电子ＨＯＭＳ系统交易、程序化交易和恶意做空活动被被认为是引起此次股灾的重要原因。恒生电子的ＨＯＭＳ系统是一种新型投资管理服务平台，具有开户、交易、风控、伞形分仓及平仓的功能，该系统自成一套券商系统，能帮助配置资金逃避监管进入股市，妨害国家金融监管秩序。程序化交易是指通过既定程序或特定软件，自动生成或执行交易指令的交易行为，一旦出现预设的条件，即出现巨量的交易活动，引起证券市场的剧烈波动，这种剧烈变化可以被恶意利用，用来操纵股市进行资金炒作。恶意做空是２０１５年股灾的重要原因，正常做空可以加速市场的流动及平衡供需，稳定市场价格及减少金融风险，而恶意做空则通过虚假交易、自买自卖、操纵市场等行为，引起金融市场的混乱。当前以上三种行为危害我国金融管理秩序和经济社会的发展，不仅没有对实体经济和经济社会发展发挥积极的推动作用，反而为恶意做空我国经济创造了条件，理应依法管控。相关机关依法对ＨＯＭＳ系统、程序化交易系统进行规范管理，对恶意做空活动依法打击，是合理合法的。我国需要互联网金融创新来实现改革发展的目标，但相关创新活动应符合服务于实体经济和经济社会发展的实质标准，损害国家、社会和公众利益、为个人或者小集团牟取私利的所谓互联网金融创新不应有法律上的豁免权，对于违反刑法规定的，应依法追究刑事责任。

第三，对于借助互联网金融创新为名行犯罪之实的，应依法定罪量刑。在互联网金融蓬勃发展的同时，也出现了互联网金融犯罪，后者借互联网金融创新之名，企图鱼目混珠，躲避法律的惩罚。前述《指导意见》指出要“坚决打击涉及非法集资等互联网金融犯罪，防范金融风险，维护金融秩序”。有些行为以网络股权众筹、Ｐ２Ｐ网络借贷、第三方网络支付等为幌子，实际上是诈骗公众财物或者相关准备活动，对这些新形式的犯罪，应当按照其行为的实质认定其性质，依法追究刑事责任。判断行为的实质，应当从两方面考察：，要看该行为是否直接服务于实体经济，是否有利于经济社会的发展，以判断其是否具有社会危害性；第二，要看该行为在实质上是否符合相关犯罪的构成要件。有些行为与互联网金融创新或者其他合法经济活动相似，形式上与互联网股权众筹、Ｐ２Ｐ网络借贷、第三方网络支付等相近的，但是，其运作中有关键的环节违反国家禁止性规定，存在诈骗公众财产或者其他严重违反国家金融管理法规的行为，如未经国家有关主管部门批准，擅自开展证券、期货、保险、资金支付等金融业务、通过互联网平台吸纳公众资金、设置资金池、还本付息或实质上进行放贷等。这些行为实质上是刑法规定的犯罪行为，其华丽的“互联网金融外衣”不是免罪的保护罩，应当对其依法定罪。严厉打击以上互联网金融犯罪，有利于扫清互联网金融的发展环境，也是保障互联网金融的健康发展，否则，可能导致真正的互联网金融被扼杀在起步阶段。

五、结语

综合以上，互联网金融是信息化时代传统金融的变革和补充，其发展应当得到刑法的保障而不是遏制。互联网金融还处于探索阶段，其对传统金融体制的突破和适应，以及与现有法律体系的协调，可能要经历一个较长的过程，例如，对于互联网金融的业务范围、与传统金融业的竞争关系、互联网金融风险控制和信息披露等，监管部门是在试错中逐步完善相关管理制度。对于我国社会信息化关键环节的金融信息化，我国刑法的基本立场应当是保障其发展，而不是简单适用在传统金融体制环境下制定的刑法条文，对促进经济社会发展的金融变革进行扼杀，这不仅与我国经济社会发展的方向相背离，也与当前国家支持互联网金融发展的立场不符。“刑法安定性的高价值、保障法的法体系地位和司法法的本性决定了我们不能指望刑法成为引领社会进步的力量，但必须尽可能避免刑法成为社会进步的阻碍力量”［２７］“犯罪化与非犯罪化可谓刑事立法政策上的左右手，刑事立法上必须随着刑事法理论与刑事思潮的演进，以及政治、经济、社会、文化等现实的演变，随时检讨刑事实体法规定的各种犯罪行为及其法律效果。”［２８］１２８现行刑法有必要跟随金融信息化的发展而修改完善，针对刑法中不合理的条款，在目前修改或废止尚不成熟的情况下，应该结合国家的金融政策，通过司法解释等方式，限缩相关法条的适用范围，调整相关行为的入罪门槛，以免阻滞互联网金融的创新和发展。

需要强调的是，综合运用民商法、行政法和刑法对保障互联网金融的发展至关重要。卢梭曾说：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定。”［２９］７０刑法是对不服从次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力保护的第二次规范［３０］１７４。刑法作为调整社会关系的后一道防线，是保障互联网金融的后一道屏障，理应在穷尽其他法律手段之后仍不足时才能动用，目前国家对互联网金融明确了规范发展、鼓励发展的态度，相关民事、行政法律尚处于调整阶段，在此情况下，刑法的位置如果过于靠前，特别是对一般性的互联网金融采取严厉态度，不仅会使刑法失去了后的保障法的性质，也可能阻碍互联网金融法治的发展。民商法、行政法和刑法应当是保障互联网金融的“三驾马车”，民商法律侧重于保护投资者利益，行政法律着眼于行政监管，而刑法偏重于防控犯罪风险，应当更多地探索利用民商事法律、行政法律来规范和引导互联网金融发展，而不是简单地利用刑法设置“禁行线”，三者应当有效配置、协同力量大程度地保障互联网金融的发展，使互联网金融成为名至实归的“普惠金融”。

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